Legge DAT: il giudice può disporre l’intervento chirurgico del minore anche contro la volontà dei genitori

La Legge n. 219/2017, che subordina la legittimità del trattamento sanitario al consenso informato del paziente, consente la sostituzione del consenso non prestato dai genitori del minore. Su ricorso dell’azienda ospedaliera, il giudice tutelare può nominare un curatore speciale che presti il consenso all’intervento, se ciò corrisponde al best interest del minore.

Il caso

I genitori di un bambino affetto da una grave malformazione cardiaca, che necessita di un intervento chirurgico con trasfusione di sangue, prestano il consenso al trattamento solo a condizione che il sangue provenga da donatori non vaccinati contro il Covid-19.

L’azienda ospedaliera, non potendo soddisfare la predetta condizione, ricorre al giudice tutelare di Modena, chiedendo di nominare come curatore speciale del minore il direttore dell’ospedale, al fine di prestare il consenso incondizionato all’intervento chirurgico.

Il giudice tutelare accoglie il ricorso e la decisione è confermata anche in sede di reclamo dal Tribunale per i minorenni di Bologna: il direttore dell’azienda ospedaliera è nominato curatore speciale del bambino e presta il consenso all’intervento.

I genitori ricorrono in cassazione, chiedendo che venga dichiarata l’illegittimità del decreto del Tribunale.

La pronuncia

La Corte osserva, anzitutto, che la Legge n. 219 del 2017, nota come Legge sulle direttive anticipate di trattamento (cd. Legge DAT) ha previsto l’obbligo per il sanitario di ottenere dal paziente il consenso informato prima di effettuare l’intervento chirurgico. In tal modo si realizza la sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute. Infatti, soltanto il paziente che ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative, è in grado di autodeterminarsi liberamente.

La procedura è, tuttavia, più complessa quando il paziente è minorenne, in quanto egli non ha il libero esercizio dei propri diritti ed è legalmente rappresentato dai suoi genitori. Pertanto, la legge prevede che il consenso informato al trattamento sanitario del bambino è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale.

Ebbene, la scelta dei trattamenti sanitari rientra senz’altro tra quei diritti di cura del figlio che connotano la responsabilità genitoriale ai sensi degli artt. 30 Cost. e 315-bis c.c., la quale deve essere esercitata senza indebite ingerenze da parte dello Stato.

Peraltro, l’esercizio della responsabilità genitoriale costituisce anche un dovere per i genitori, che deve essere svolto in modo da attuare il best interest del minore, quindi in maniera non arbitraria né svincolata da qualsiasi controllo. Ciò in conformità all’art. 30 Cost. che, se da un lato enuncia che è dovere ma anche diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, dall’altro prevede che nei casi di incapacità dei genitori la legge provvede a che siano assolti i loro compiti.

Pertanto, rilevati i due interessi contrapposti, quello al libero esercizio della responsabilità genitoriale, da un lato, e quello alla tutela del miglior interesse del minore, dall’altro, la Corte osserva che la Legge DAT ha fissato precisi limiti al potere di rappresentanza dei genitori in materia di trattamenti sanitari sui figli minori.

La regola è che esprimere o negare il consenso spetta ai genitori, ma essi devono: a) tenere conto della volontà del minore, tramite il suo ascolto, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità; b) avere come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità, quindi dando spazio anche al parere dei medici e della comunità scientifica in generale, poiché questo consente di ancorare la scelta ad un dato oggettivo e di perseguire effettivamente il miglior interesse del minore.

Inoltre, la legge prevede un rimedio specifico per la violazione di detti limiti: se risulta che i genitori hanno negato il consenso ad un trattamento necessario alla tutela della salute e della vita del bambino, il giudice tutelare può decidere se un determinato intervento possa aver luogo anche senza il consenso dei genitori, così comprimendo il loro potere di rappresentanza in un settore ove le scelte comportano effetti potenzialmente irreversibili nella vita del minore.

Osservazioni

Dalla decisione esaminata emergono alcuni aspetti importanti relativamente al trattamento sanitario su minori, anche alla luce delle previsioni della Legge DAT:

• il consenso informato deve essere espresso o rifiutato dai genitori, tenendo conto della volontà del minore e avendo come scopo la tutela della sua salute psicofisica. Nel caso in cui i genitori rifiutino le cure proposte e il medico le ritenga invece appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare (cd. sostituzione del consenso non prestato) su ricorso dello stesso genitore o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria;
• pertanto, dall’entrata in vigore della Legge DAT, all’eventuale ingiustificato rifiuto da parte dei genitori di trattamenti sanitari necessari alla cura del figlio non si pone più rimedio tramite limitazione o sospensione della responsabilità genitoriale, bensì mediante la sostituzione del consenso non prestato, ossia un meccanismo che opera solo in relazione ad un determinato compito genitoriale, non adeguatamente assolto;
• si consideri, tuttavia, che il rifiuto ingiustificato delle cure appropriate per il bambino potrebbe essere indice, nell’ambito di un più generale quadro di trascuratezza o abuso della responsabilità genitoriale, della non idoneità di uno o di entrambi i genitori al ruolo, ed in tal caso resta fermo il dovere del Pubblico Ministero o degli altri soggetti legittimati di adire il Tribunale per i minorenni con un’istanza volta alla limitazione o sospensione della responsabilità genitoriale.